פסק-דין בתיק ע"פ 1859/02

השופטת ד' ביניש:

           בפרשה שבפנינו הואשמו שני קרובי משפחה, אמיר רחאל (להלן - אמיר) ומוחמד רחאל (להלן - מוחמד), בעבירות של יבוא, החזקה וביצוע עסקה בסם מסוכן וכן בעבירות נוספות. בתחילה נדון עניינם של אמיר ומוחמד במשותף אך לאחר שאמיר הודה בעבירות המיוחסות לו, הופרד הדיון בעניינו מהדיון בעניינו של מוחמד והוא הורשע על יסוד הודאתו ונגזר דינו. בית המשפט המחוזי (השופט ח' גלפז) המשיך, איפוא, בשמיעת משפטו של מוחמד. בתום שמיעת הראיות החליט בית המשפט להרשיע את מוחמד ולאחר שנשמעו הטיעונים לעונש גזר את דינו. בפנינו ארבעה ערעורים שהוגשו ביחס לפרשה זו. בעניינו של אמיר הוגש ערעור מטעמו כנגד חומרת העונש ומטעם המדינה הוגש ערעור כנגד קולתו. בעניינו של מוחמד הוגש ערעור מטעמו כנגד הכרעת הדין וגזר הדין ומטעם המדינה הוגש ערעור על גזר הדין. החלטנו לדון בכל ארבעת הערעורים במאוחד. לצורך הנוחות ייקראו אמיר ומוחמד בפסק דין זה המערערים.

רקע עובדתי

1.        כנגד המערערים הוגש כתב אישום בו נטען כי קשרו קשר לייבא סם מסוכן מסוג קוקאין מלבנון לישראל. תחילתה של הפרשה ביום 28.4.01 עת זיהה תצפיתן של צה"ל העברה של חבילות חשודות מלבנון לישראל. בחיפוש שנערך באותו יום התגלה כי מדובר בחבילות סמים אשר הוכנסו לתוך תיק והתיק הוטמן במקום מחבוא באזור הגבול מתוך כוונה, ככל הנראה, לאסוף אותו במועד מאוחר יותר. המשטרה השאירה את התיק במקום המחבוא וארבה לבעליו. ביום 8.5.01, בסמוך לשעה שתיים לפנות בוקר, הגיעו שני אנשים למקום המחבוא. כשראו השוטרים שאחד מהאנשים (אמיר, כפי שנתגלה מאוחר יותר) מתכופף לתיק ומרימו זינקו השוטרים מהמארב והוא נתפס בידם. ברם, האדם השני שהיה ביחד עם אמיר - מוחמד, לפי הנטען בכתב האישום - הצליח להימלט מהמארב. לצורך ביצוע סריקות באזור הוזעק כוח צבאי וכשעה לאחר מכן נמצא מוחמד בקרבת מקום. על יסוד עובדות אלו הואשמו אמיר ומוחמד ביבוא סם מסוכן ובביצוע עסקה בסם מסוכן, עבירות לפי סעיפים 13 ו-19א לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973 (להלן - פקודת הסמים או הפקודה) וכן בהחזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי, עבירה לפי סעיף 7(א) רישא לפקודה. בנוסף הואשם מוחמד, בשל הימלטותו מזירת הארוע, בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו, עבירה לפי סעיף 275 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין או החוק) ואמיר הואשם, בשל היותו בעת הארוע גשש בשירות צבא קבע, בהפרת אמונים, עבירה לפי סעיף 284 לחוק.

2.        בתחילה כפרו שני המערערים בעבירות המיוחסות להם אך בישיבת ההוכחות השניה ביקש אמיר לחזור בו מכפירתו ולהודות באשמה ומשכך, כאמור, הופרד הדיון בעניינו מהדיון בעניינו של מוחמד. על יסוד הודיתו הורשע אמיר בכל העבירות שיוחסו לו ובית המשפט גזר עליו עונש של 10 שנות מאסר, מתוכן 7 שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. כן הטיל עליו בית המשפט קנס בסך של 15,000ש"ח ובנוסף פסל אותו מלהחזיק או לקבל רישיון נהיגה מסוג כלשהו למשך 3 שנים מתום ריצוי המאסר בפועל. כאמור, בעניינו של אמיר מונחים בפנינו ערעור מטעמו כנגד חומרת העונש (ע"פ 2022/02) וערעור מטעם המדינה על קולת העונש (ע"פ 1859/02).

3.        בניגוד לאמיר, דבק מוחמד בכפירתו במהלך כל המשפט. בתום פרק ההוכחות החליט בית המשפט המחוזי, על יסוד הראיות שיפורטו בהמשך, להרשיע את מוחמד בחלק מהעבירות שיוחסו לו ולזכותו מחלקן. בית המשפט סבר כי הוכחה מעורבותו של מוחמד בכל הקשור לארועי יום ה- 8.5.01 - היום שבו נתפסו המערערים - אך לא הוכחה מעורבותו בעסקת הסמים בכל הנוגע לתקופה שקדמה ליום 8.5.01. לפיכך, הרשיע בית המשפט את מוחמד בביצוע עסקה בסם מסוכן, בניסיון להחזקת סם מסוכן שלא לשימוש עצמי וכן בהפרעה לשוטר במילוי תפקידו, אך זיכה אותו מעבירת יבוא הסמים. לאחר שניתנה הכרעת הדין נשמעו טיעוני הצדדים לעונש ובית המשפט גזר על מוחמד 11 שנות מאסר, מתוכן 8 שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. כמו כן הופעל כנגד מוחמד עונש מאסר על תנאי של שנתיים שהיה תלוי ועומד נגדו בעת ביצוע העבירות נשוא תיק זה כך שסך הכל נקבע כי מוחמד ירצה 10 שנות מאסר בפועל. בנוסף הטיל בית המשפט על מוחמד קנס בגובה של 20,000ש"ח ופסל אותו מלהחזיק או לקבל רישיון נהיגה מסוג כלשהו למשך 3 שנים מתום ריצוי עונש המאסר בפועל. בעניינו של מוחמד מונחים בפנינו ערעור מטעמו כנגד הכרעת הדין וכנגד גזר הדין (ע"פ 7381/02) וכן ערעור נגדי מטעם המדינה על קולת העונש (ע"פ 7198/02).

           בהתחשב במהותם של הערעורים נדון תחילה בערעורו של מוחמד על הכרעת הדין ולאחר מכן נדון בערעורים האחרים המופנים כנגד העונשים שהוטלו בבית המשפט קמא.

ערעורו של מוחמד (ע"פ 7381/02)

ההליך בבית המשפט המחוזי

4.        כאמור, מוחמד כפר בהאשמות המיוחסות לו והוא הורשע לאחר הבאת הראיות במשפטו. נקודת המחלוקת העיקרית בין הצדדים בבית המשפט קמא, וכן בערעור שבפנינו, נגעה למעורבותו של מוחמד בעבירות הסמים. המדינה טענה כי מוחמד היה שותף מלא לתכנונה המוקדם של עסקת הסמים עובר לארוע וכן שותף מלא לביצוע העבירות ביום הארוע. לעומת זאת, מוחמד טען, כי לא היה לו כל קשר לעיסקת הסמים וכי נוכחותו בזירת הארוע היתה תמימה. לפי גרסתו של מוחמד, אמיר הציע לו בשעות הערב של יום 7.5.01 לצאת לציד דורבנים בצפון והוא נענה. לשם כך נסעו השניים לאזור גבול הצפון תוך שהם נעזרים בטרמפים על מנת להגיע ליעדם. לטענתו, לאחר שהגיעו לאזור הציד הוא נפרד מאמיר בחפשו אחר דורבנים ובעת שרץ אחרי דורבן נפל, נחבל ואיבד את הכרתו עד שנמצא על ידי הכוח הצבאי. מוחמד ביקש למצוא תמיכה לגרסתו בעדות שמסר אמיר בבית המשפט לאחר שמשפטו שלו הסתיים, כאמור לעיל. בעדותו במשפטו של מוחמד מסר אמיר גירסה לפיה עיסקת יבוא הסמים לישראל בוצעה בצוותא עם אדם בשם סאמי ומוחמד כלל לא היה קשור לאותה עיסקה. אמיר סיפר כי הוא ומוחמד נפגשו ביום 7.5.01 אחר הצהריים והלכו לשתות משקאות חריפים. במהלך ישיבתם ביחד התקשר סאמי לאמיר ולכאורה דרש ממנו שייפגשו כדי להוציא את התיק עם הסמים ממקום מחבואו. אמיר, שניהל את השיחות הללו לטענתו ללא ידיעת מוחמד, סרב בתחילה משום "שלא היה לו נעים" לעזוב את מוחמד אך לאחר מכן השתכנע. על מנת שלא לעורר את חשדו של מוחמד אמר לו אמיר שיסעו יחדיו לצוד דורבנים וזאת, משום שידע שמוחמד אוהב לצוד. על פי גרסתו של אמיר, כאשר הגיעו הוא ומוחמד לשטח הם נפרדו ואז הוא (אמיר) נפגש עם סאמי והם הלכו להביא את התיק. גרסתו של אמיר היתה, איפוא, כי האדם הנוסף שנצפה מגיע עימו לקרבת התיק היה סאמי ולא מוחמד ועל גרסה זו סמך מוחמד את הגנתו. מנגד, הציגה התביעה בפני בית המשפט המחוזי ראיות רבות אשר המסקנה העולה מצירופן יחד היא, כך לטענת התביעה, שמוחמד היה האדם השני שנצפה עם אמיר וכי אין ספק שהוא קשור לעיסקת הסמים.

5.        בית המשפט שקל את הראיות שהובאו בפניו בעניינו של מוחמד וקבע כי הן מוכיחות מעבר לספק סביר את מעורבותו של מוחמד בעסקת הסמים וכי קיבוצן ביחד אינו מותיר מקום לכל אפשרות מסתברת אחרת. בית המשפט תאר בהכרעת דינו את מסכת הראיות שהובאו בפניו ואשר בהתבסס עליהן קבע כי מוחמד היה מעורב בביצוע עסקת הסמים ביום הארוע. וזוהי מסכת הראיות עליה התבסס בית המשפט בקביעת מסקנתו: מוחמד נעצר על ידי הכוח הצבאי מרחק כמה מאות מטרים ממקום הארוע וזמן קצר לאחריו; מוחמד נעצר כשהוא מסתתר בתוך שיח; בעת שנעצר היה מוחמד שרוט ופצוע בצורה שאופיינית לאדם שרץ בשטח הסבוך בו נמצא; כשנעצר, הכחיש מוחמד כי הגיע לשטח עם אדם נוסף ורק לאחר מכן הודה כי הגיע עם אמיר; מפירוט השיחות שנעשו מהטלפון הסלולרי של מוחמד נמצא כי בלילה המדובר התקשר מוחמד מספר פעמים, בעת שהיה לכאורה בציד, למספר טלפון מסוים. כשנשאל לגבי מספר הטלפון אמר בתחילה כי אינו מכיר אותו ולאחר מכן סיפר שמדובר באישה עימה הוא מנהל רומן. גרסה זו נסתרה כאשר התגלה כי במשיבון של מוחמד הושארה הודעה מאותו מספר טלפון בה נשמע קולו של גבר המדבר במבטא לבנוני. בנוסף לראיות אלו קבע בית המשפט כי גרסתו של מוחמד, לפיה הוא ואמיר נסעו בטרמפים באישון לילה לאזור גבול הצפון על מנת לצוד דורבנים, היא גרסה בלתי סבירה ובלתי מתקבלת על הדעת. בית המשפט ציין כי מוחמד לא היה ערוך לציד דורבנים ולמשל, לא היו ברשותו אמצעים מתאימים לנשיאת הציד חזרה לביתו. עוד קבע בית המשפט כי התנהגותו של מוחמד לאחר שנתפס, ובמיוחד הסתתרותו ושקריו הרבים, אינה עולה בקנה אחד עם התנהגות של אדם העוסק בפעולה תמימה כמו ציד דורבנים.

           באשר לעדותו של אמיר בבית המשפט הרי שהתרשמותו של השופט מעדות זו היתה נחרצת ביותר. השופט קבע כי אמיר הינו "שקרן גמור" וכי "אין לבטוח בגרסאותיו לא בבית המשפט ולא בכל מקום אחר בחקירה". בית המשפט ציין כי גרסת "ציד הדורבנים" הועלתה על ידי אמיר בבית המשפט בפעם הראשונה ולא נמצא לה כל זכר בחקירותיו של אמיר במשטרה, על אף שנשאל על כך באופן מפורש - לאחר שגרסה זו נמסרה לחוקרים על ידי מוחמד והם ביקשו לאמת אותה. בית המשפט קבע כי גרסה זו היא גרסה שקרית שנראה כי הומצאה על ידי אמיר על מנת לסייע למוחמד. 

           לאמור לעיל צרף בית המשפט המחוזי ראיה נוספת בדבר אמרה מפלילה שמסר מוחמד ואשר בית המשפט סבר שיש בה כדי לחזק את ראיות התביעה. האמרה נרשמה מפיו של מוחמד כאשר הובל ממקום חקירתו אל בית המעצר. בזמן ההובלה נשאל מוחמד על ידי אחד מחוקריו כיצד תכנן לארוז את טרפו ולהובילו לביתו לאחר הציד, שכן לא נמצאו ברשותו אמצעים המתאימים לצורך כך, ומוחמד השיב "לא מצאתי שקר אחר לספר לאיאד" [איאד היה החוקר שחקר את מוחמד בענין זה - ד.ב.]. המזכר שבו תועדה האמרה הוגש לבית המשפט. מוחמד הכחיש את האמרה המיוחסת לו והחוקר שרשם את האמרה נחקר על ידי סניגורו של מוחמד ועמד על גירסתו. בית המשפט מצא כי עדותו של החוקר מהימנה עליו וקיבל את האמרה. בית המשפט קבע כי האמרה מהווה תוספת המחזקת את ראיות התביעה.

           בנוסף לאמור לעיל, התייחס בית המשפט במפורט גם לטענתו של מוחמד (שהתבססה, כאמור, על גרסתו של אמיר) בדבר המצאותו של אדם נוסף בשטח שהוא הקשור לעיסקת הסמים. בית המשפט ציין כי גם אם אכן היה אדם נוסף באזור הרי שאין בכך כדי לסייע למוחמד אלא אך להעיד כי גם אדם נוסף זה קשור לעיסקת הסמים. בית המשפט סבר כי גרסת המערערים, לפיה הגיעו לאזור הגבול בטרמפים, היא "עלבון לשכל הישר" שכן אין להעלות על הדעת שניתן יהיה להגיע לאזור מבודד זה, באמצע הלילה, באמצעות טרמפים ועל כן סביר להניח כי אכן היה אדם נוסף באזור שהיה קשור לאמצעי התחבורה שבו נעזרו המערערים. 

6.        על יסוד הראיות המנויות לעיל קבע בית המשפט כי המסקנה היחידה האפשרית היא שמוחמד הגיע לזירת הארוע על מנת לקחת את הסמים ביחד עם אמיר. בית המשפט סבר כי אין ניתן לפרש את הראיות באופן התואם את גרסתו של מוחמד וצירוף הנסיבות שולל כל אפשרות של חפות. יחד עם זאת, כאמור, בית המשפט לא מצא כי יש בראיות כדי להרשיע את מוחמד בעבירות המיוחסות לו בקשר לתקופה שלפני יום הארוע ועל כן הרשיעו רק בעבירות הקשורות ליום הארוע עצמו, כמפורט לעיל.

7.        להשלמת תיאור ההליכים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי יש להוסיף את שארע לאחר שהוגשו הערעורים לבית משפט זה. ביום 5.3.03 הגיש סניגורו של מוחמד - עורך הדין א' פלדמן - הודעה לבית משפט זה ובה נטען כי לאחר שניתן פסק הדין בעניינו של מוחמד הובאה לידיעתו, במסגרת תיק אחר, ידיעה מודיעינית הרלוונטית לפרשה הנדונה. בידיעה נאמר כי באזור בו נתפסו אמיר ומוחמד נמצאו באותה עת שני אנשים נוספים, המוכרים למשטרה כקשורים לסחר בסמים. על פי הידיעה, אותם שניים - איאל ואיאד מזאריב - נמלטו מהאיזור לאחר שמוחמד נתפס. ידיעה מודיעינית זו לא הועברה לרשות ההגנה בעת המשפט בבית המשפט המחוזי והתגלתה כאמור במקרה, במסגרת תיק אחר. לטענת עורך דין פלדמן, מכיוון שהכרעת הדין התבססה על המסקנה שמוחמד היה האדם השני בזירה ביחד עם אמיר הרי שמן הראוי לברר באופן מעמיק את העובדות הקשורות באותה ידיעה מודיעינית ואת השפעתה על הכרעת דינו של מוחמד. בדיון שנערך בפנינו ביום 6.3.03 נעתרנו לבקשת הסניגור והורינו כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לשם בירור העובדות הנזכרות בידיעה.

           לאחר שהוחזר התיק לבית המשפט המחוזי הוצאה תעודת חיסיון על שמו של המקור לידיעה המודיעינית. מטעם מוחמד הוגשה עתירה להסרת החיסיון אך משזו נדחתה ביקש סניגורו של מוחמד לזמן לעדות את שני האנשים ששמם נזכר בידיעה. בית המשפט נעתר לבקשה והאחים מזאריב זומנו לעדות. לאחר שנשמעו עדויותיהם ביקש סניגורו של מוחמד לזכות את מרשו ואילו המדינה טענה כי אין מקום לשנות מהכרעת הדין המקורית. עדויותיהם של שני האחים מזאריב לא תרמו לבירור העובדות הרלוונטיות במאומה ובית המשפט המחוזי קבע כי אין בהן כדי לשנות מהכרעת דינו. בית המשפט המחוזי ציין כי עדותם של איאד ואיאל מזאריב לא כללה עובדה כלשהי אשר יכולה לתמוך בגרסתו של מוחמד וכי לא התעורר בעקבות עדותם כל ספק בדבר מעורבותו של מוחמד בעסקת הסמים. בית המשפט המחוזי חזר על דברים שאמר בפסק דינו שעיקרם הוא שהמצאותם של אנשים נוספים באזור אינה מסייעת למוחמד להוכיח את גרסתו. הכרעת הדין נותרה, איפוא, על כנה והתיק הוחזר לבית משפט זה לצורך שמיעת הערעורים. בעקבות ההחלטה המשלימה של בית המשפט המחוזי הוגשה מטעם סניגורו של מוחמד השלמה לעיקרי הטיעון ובה העלה מספר טענות נוספות ביחס לידיעה המודיעינית וביחס לאופן בו התייחס אליה בית המשפט קמא בהחלטותיו. בחנו את טענותיו אלו של הסניגור ולא מצאנו בהן ממש. מסקנתנו היא כי גם אם נפל פגם בכך שהידיעה המודיעינית לא נכללה מלכתחילה בחומר החקירה שהובא לידיעת הסניגוריה הרי שלא היתה מחלוקת כי הידיעה לא נכללה בחומר מתוך טעות בלבד וללא זדון. בנסיבות הענין צדק השופט קמא בקובעו כי לא היה באי מסירתה של הידיעה במועד לידי בא כוח המערער כדי לפגוע בזכותו של המערער להתגונן בפני האישום או לפגוע בדרך כלשהי בהגנתו.  

טענות הערעור

8.        ערעורו של מוחמד הופנה בעיקר כנגד הממצאים והמסקנות שקבע בית המשפט המחוזי על סמך מסכת הראיות שהוצגה בפניו. לטענת סניגורו של מוחמד, שגה בית המשפט קמא בכך שהסיק על סמך הראיות הנסיבתיות שהוצגו בפניו מסקנות לחובתו של מוחמד שכן "קיימת תוצאה אחרת, הנוחה למערער, והיא אפשרית וממשית". סניגורו של מוחמד חזר על הגרסה שהושמעה בבית המשפט המחוזי לפיה מוחמד התלווה לאמיר למטרת ציד דורבנים בלבד ולא היתה לו כל ידיעה אודות עיסקת הסמים המתוכננת. לטענתו, גרסה זו של מוחמד היתה גרסתו הראשונה והיחידה והיא לא נסתרה בראיות כלשהן.